#15 – La remise d’un ouvrage à une collectivité dans le cadre d‘une opération immobilière : un cocktail qui doit être savamment dosé
Hello à tous,
Dans la version gratuite de ce numéro #15, Antoine en a appris beaucoup plus sur l’acquisition d’une emprise fonciere du domaine public d’une collectivité locale.
Vous allez à présent apprendre toutes les subtilités de la remise d’un ouvrage à une personne publique, dans le cadre d’une opération immobilière.
A présent, c’est (re)parti !
Temps de lecture estimé : 12 minutes
[Antoine] : Salut (Un)Mute, mon opération de FIDIACE étant pour le moment un peu en suspens, compte tenu de la vigilance et de l’attentisme des investisseurs dans ce marché atone, j’ai repris mes démarches de développement en vue de la recherche de nouveaux fonciers.
Il se retrouve que j’ai identifié une opportunité alléchante. La ville de VITROLIMAR est propriétaire d’une emprise foncière située en zone U ou AU qu’elle serait prête à me céder de gré à gré à un prix légèrement inférieur à l’estimation des Domaines. Je suis actuellement en train de faire « tourner mes modèles » pour vérifier la faisabilité de l’opération mais cela pourrait permettre de réaliser une opération intéressante susceptible de sortir dans un délai relativement court.
Mais y a un petit twist. En échange de cette emprise, la ville me demande de m’engager à réhabiliter un vieil équipement des services techniques de la municipalité. Si lorsque cette demande a été exprimée j’ai voulu être rassurant sur ma capacité à faire (c’est mon côté développeur 😉), je vous avoue ne pas vraiment savoir comment procéder ni même si juridiquement la vente d’un ouvrage à une collectivité locale ne pourrait pas m’être ultérieurement reprochée.
[UM**] : Salut Antoine, ton interrogation est parfaitement légitime et beaucoup de personnes peuvent passer à côté de cette problématique de la potentielle requalification de ton opération en marché public de travaux.
Le principe est qu’aucune disposition législative ou réglementaire n’interdit à une personne publique de recourir à la VEFA.
L’article L 1111-1 du Code Général de Propriété des Personne Publique (CG3P) pose le principe de l’absence de publicité et de mise en concurrence préalable pour les acquisitions de biens par les personnes publiques.
Il dispose en effet que « les acquisitions de biens et droits à caractère immobilier s'opèrent suivant les règles du droit civil ».
Toutefois, cette exclusion des acquisitions des biens immobiliers des personnes publiques de toute procédure prévue par le Code de la Commande Publique ne s’applique que si l’opération d’acquisition ne referme pas une commande publique.
[Antoine] : Je vous avoue que je ne suis pas très aguerri avec cette notion de commande publique. Je comprends que je peux faire une VEFA à la ville mais uniquement sous le respect de certaines conditions ?
[UM***] : C’est tout à fait ça, Antoine. Comme tu le sais, parce qu’elles sont chargées de la bonne gestion des deniers publics, les personnes publiques se voient appliquer des règles particulières, lorsqu’elles souhaitent acheter des biens ou faire réaliser des travaux. Pour ce qui nous concerne aujourd’hui, ces contraintes seront essentiellement de deux natures :
- Des contraintes relatives à la maitrise d’ouvrage publique
- Des contraintes relatives à la commande publique ou aux marchés publics.
[Antoine] : La maitrise d’ouvrage publique ?
{UM***] La jurisprudence du Conseil d’Etat affirme que dès lors qu’un immeuble est construit à la demande de la personne publique pour répondre à ses besoins propres, il y a lieu d’appliquer la loi relative à la maitrise d’ouvrage publique du 12 juillet 1985 dite loi MOP, qui est aujourd’hui abrogée et codifiée à l’article L 2410-1 et suivants du Code de la Commande Publique (CCP).
Or, l’article L 2411-11 du CCP fait obligation, à celles des personnes publiques qu’il vise expressément[1], d’être maitre d’ouvrage des constructions édifiées par elle :
« Les maîtres d'ouvrage sont les responsables principaux de l'ouvrage. Ils ne peuvent déléguer cette fonction d'intérêt général, définie au titre II, sous réserve des dispositions du présent livre relatives au mandat et au transfert de maîtrise d'ouvrage, des dispositions du livre II relatives aux marchés de partenariat, de l'article L. 121-5 du code de la voirie routière et des articles L. 115-2 et L. 115-3 du même code.
Il s’avère que cette disposition vient en opposition avec le principe dégagé par l’article 1607-3 du code civil suivant lequel le vendeur d’immeuble à construire conserve les pouvoirs de maitre d’ouvrage jusqu’à la réception des travaux.
[Antoine] : Si je comprends bien, la question qui se pose est la capacité de la ville de VITROLIMAR de recourir à la VEFA qui est un contrat de droit privé, pour faire réaliser ou réhabiliter un ouvrage qui deviendra sa propriété à son achèvement, sans en être pour autant le Maitre d’ouvrage ?
[UM**] : C’est exactement la question !
Heureusement, cette question a été arbitrée par un avis du Conseil d’Etat du 31 janvier 1995 dont tu trouveras ci-dessous le considérant de principe :
« si aucune disposition législative n'interdit aux collectivités publiques de procéder à l'acquisition de biens immobiliers en utilisant le contrat [de VEFA], elles ne sauraient légalement avoir recours à ce contrat de vente de droit privé [..] lorsque l'objet de l'opération est la construction même pour le compte de la collectivité d'un immeuble entièrement destiné à devenir sa propriété et conçu en fonction de ses besoins propres », et que « le recours à la VEFA cesse (..) d'être licite car il constituerait alors un détournement de procédure au regard des dispositions du code des marchés publics et de la loi du 12 juillet 1985 sur la maîtrise d'ouvrage publique lorsque, tout à la fois, l'objet de l'opération est la construction même d'un immeuble pour le compte de la personne publique en cause, l'immeuble est entièrement destiné à devenir sa propriété et qu'il a enfin été conçu en fonction des besoins propres de la personne publique ».
Cet avis a rappelé :
Qu’aucune disposition législative ou réglementaire n’interdit à l’Etat et aux collectivités locales de procéder à l’acquisition de biens immobiliers en utilisant le contrat de VEFA,
Sauf à ce que ce recours à la VEFA constitue un détournement de procédure.
L’avis nous indique que constituerait un détournement de procédure la réunion des quatre conditions cumulatives suivantes :
La construction d’un immeuble,
Pour le compte d’une personne publique : les travaux sont entrepris à l’initiative et sur les instructions de la personne publique, dont l’intention n’est pas de saisir une opportunité du marché immobilier,
L’immeuble est destiné à devenir entièrement sa propriété : a contrario, une personne publique peut légalement acquerir, par le biais d’une VEFA une partie d’un immeuble destiné pour sa grande part à d’autres propriétaires,
La conception et la construction de l’immeuble en fonction des besoins propres de la personne publique.
[Antoine] : Vous évoquiez également des contraintes liées au Code de la Commande Publique ?
De quoi s’agit-il exactement ?
[UM***] : Il va falloir vérifier si le contrat de VEFA que tu envisages de conclure avec la ville ne court pas le risque d’être requalifié en marché public de travaux ; marché qui devrait dans ce cas respecter le préalable d’une procédure de publicité et de mise en concurrence.
[Antoine] : Tu peux me donner les critères de distinction d’un marché public ?
[UM***] : L’article L 1111-1 du Code de la Commande Publique nous dit qu’est un marché, « un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent ».
Et, plus précisément, « un marché de travaux a pour objet :
1° Soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux dont la liste figure dans un avis annexé au présent code ;
2° Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.
Un ouvrage est le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique. » (Art. L. 1111-2 CCP).
Or, le juge ne se contente pas de la qualification que les parties au contrat vont lui donner et peut requalifier un contrat de VEFA en marché public si les conditions précitées sont remplies, à savoir :
- Répondre à un besoin d’un acheteur en matière de travaux,
- Etre conclu à titre onéreux,
Il ne fait pas de doute que ce critère du caractère onéreux sera rempli dans ton cas, dès lors qu’il nous semble assez peu probable que tu n’aies pas valorisé cette vente dans ton bilan 😉.
[Antoine] : Je vous confirme. Je débute mais tout de même 😊.
[UM***] : Le juge de paix, si tu nous permets l’expression, sera que la vente que tu envisages réponde ou non au besoin de la ville.
[Antoine] : Si la ville m’achète l’équipement des bâtiments techniques, c’est bien qu’elle en avait besoin non ?
[UM***] : Là encore, il faut rentrer dans la subtilité et faire appel à la jurisprudence. Celle-ci a considéré que l’opération était réputée répondre au besoin de la personne publique si la réalisation des travaux revêtait un intérêt économique direct pour la ville et si celle-ci a exercé une influence déterminante sur la nature ou la conception de l’ouvrage.
- Un intérêt économique direct : Ce sera le cas, lorsque la ville :
o Devient propriétaire des travaux ou de l’ouvrage,
o Mais aussi si elle se voit reconnaître un droit sur lui, de jouissance par exemple,
o Lorsqu’elle participe à son financement à l’aide de ressources publiques
o Et, de manière résiduelle, lorsque les travaux ou les ouvrages sont le résultat d’une initiative qu’elle a prise.
- L’influence dominante : Une telle influence peut être identifiée lorsqu’elle est « exercée sur la structure architecturale du bâtiment, telle que sa dimension, ses murs extérieurs et ses murs porteurs ».
En l’absence d’une telle influence, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) estime que l’opération peut échapper aux règles relatives aux marchés publics, quand bien même la personne publique aurait un intérêt économique direct à la réalisation des travaux.
Dans cette hypothèse, l’immeuble est alors considéré comme préexistant à la conclusion du contrat, et donc expressément exclu du champ des règles propres aux marchés publics.
[Antoine] : Faudrait-il dans ce cas que j’ai commencé les travaux avant de signer la VEFA ?
[UM***] : Heureusement, pas nécessairement. Il peut en aller ainsi alors même que les travaux de construction n’auraient pas débuté lors de la conclusion du contrat et lorsque la demande de permis de construire relative à l’immeuble n’a pas été déposée, la Cour estimant que : « l’exercice d’une influence déterminante sur la conception de l’ouvrage concerné ne saurait résulter de l’absence d’un tel projet architectural complet ».
[Antoine] : Ces contraintes ne sont-elles pas trop importantes pour me permettre de répondre favorablement à la demande de la ville ?
[UM***] : Ces contraintes doivent nécessairement conduire à faire une appréciation au cas par cas. Pour autant, elles nous laissent envisager plusieurs possibilités de VEFA personnes publiques dans la mesure où, comme nous l’avons évoqué plus tôt, le principe est bien celui de la régularité des VEFA à des personnes publiques.
Pour t’aider, et comme nous commençons à comprendre que tu as une mémoire visuelle, voici, sur la base des critères fixés par la jurisprudence, ce qu’il en envisageable de faire :
[UM***] : Le cas de la VEFA d’opportunité recouvre le cas dans lequel l’opération porte sur la vente d’un bien existant ou dont la construction est considérée par la jurisprudence comme entamée. Dans ce cas, il ne fait aucun doute que l’opération ne répond pas à un besoin individualisé de la personne publique.
Le bien est sur le marché et la personne publique, qui ne fait que saisir une « opportunité » d’acquisition, n’exerce aucune influence déterminante sur sa conception, même si elle pourra toujours imposer des spécifications en matière d’aménagement intérieur.
On considérera que la construction est entamée en présence d’un faisceau d’indices comme le dépôt et/ou l’obtention du permis de construire, l’obtention des financements, …
C’est le cas par exemple de l’acquisition de bureaux par une personne publique auprès d’un promoteur qui prévoyait de les commercialiser auprès d’investisseurs institutionnels.
Cette hypothèse n’est cependant pas applicable à ton cas pour lequel la demande de la collectivité de réhabiliter l’équipement des services techniques est clairement antérieure à toute initiative de ta part de réaliser l’opération.
[Antoine] : Serait-il possible dans ce cas d’envisager une VEFA minoritaire ?
[UM***] : Sous le visa de l’article R 2122-3, le CCP envisage la possibilité de conclure de gré à gré (c’est l’expression consacrée pour dire qu’elle peut se réaliser sans publicité ni mise en concurrence préalable), des marchés publics pour la réalisation d’équipements publics :
« L'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l'une des raisons suivantes :
1° Le marché a pour objet la création ou l'acquisition d'une œuvre d'art ou d'une performance artistique unique ;
2° Des raisons techniques. Tel est notamment le cas lors de l'acquisition ou de la location d'une partie minoritaire et indissociable d'un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l'acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l'immeuble à construire ;
3° L'existence de droits d'exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle.
Le recours à un opérateur déterminé dans les cas mentionnés aux 2° et 3° n'est justifié que lorsqu'il n'existe aucune solution de remplacement raisonnable et que l'absence de concurrence ne résulte pas d'une restriction artificielle des caractéristiques du marché. »
Parmi les raisons techniques, le code évoque notamment le cas de « l’acquisition ou de la location d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l'immeuble à construire ».
Le texte précise que dans ce cas le recours à un opérateur déterminé (…) n’est justifié que lorsqu’il n’existe aucune solution de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché.
Cette possibilité, que l’on qualifiait par le passé de « VEFA article 30 », car elle résultait de l’article 30 d’un décret de mars 2016 qui l’avait introduite, reposait sur l’idée qu’il n’était pas envisageable de faire application de règles de publicité et mise en concurrence pour l’acquisition de volumes imbriqués dans une opération plus vaste relevant de la maitrise d’ouvrage du promoteur qui en avait eu l’initiative (comme par exemple une crèche en RDC d’un immeuble construit pour les besoins d’autres personnes).
Pour pouvoir recourir à la VEFA minoritaire, il faut donc la réunion de 5 critères :
La vente porte sur une partie minoritaire d’un immeuble à construire,
Les travaux sont indissociables du reste de l’opération dont le promoteur a eu l’initiative,
Ils ne peuvent etre réalisés que par cet opérateur,
Ils font l’objet de spécifications de la part de la personne publique
La personne publique n’avait pas de solution de remplacement raisonnable.
[UM***] : D’après le plan masse que tu nous montres, l’absence d’imbrication de l’équipement des services techniques dans le reste de l’opération immobilière que tu projettes de réaliser, nous incite à te conseiller de ne pas retenir la technique de la VEFA minoritaire.
[Antoine] : Vous auriez une autre solution à me proposer ?
[UM***] : En fait, … oui 😊
Il s’agit du contrat mixte, que l’on pourrait également qualifier de « VEFA privée », dont le principe est prévu à l’article L 1312-1 du CCP et qui s’applique plus particulièrement aux situations dans lesquelles l’ouvrage doit être remis à la personne publique qui a vendu le terrain :
« Lorsqu'un acheteur conclut un contrat unique destiné à satisfaire des besoins, objectivement indissociables, qui, d'une part, relèvent du droit commun des marchés prévu au livre Ier de la deuxième partie ou de son livre II relatif aux marchés de partenariat et, d'autre part, ne relèvent pas du présent code, ce contrat est soumis aux dispositions applicables à son objet principal.
Lorsque l'objet principal du contrat ne peut être objectivement déterminé, le contrat est soumis aux dispositions des livres Ier ou II de la deuxième partie. »
A partir de la notion de contrat mixte et d’objet principal, il est possible pour l’acquéreur d’un terrain (en l’occurrence toi) auprès d’une personne publique (la ville de VITROLIMAR) qui envisage d’y réaliser une opération purement privée (ton opération de logements / bureaux) de s’engager à réaliser des travaux destinés à revenir à cette personne publique (la réhabilitation de l’équipement des services techniques), sans que ces travaux n’impliquent la soumission au CCP.
La Direction des affaires juridiques du Ministère de l’économie (DAJ) a précisé dans une fiche technique les éléments de définition du contrat mixte :
« Pour déterminer le régime applicable au contrat mixte, plusieurs considérations sont à prendre en compte, selon les composantes différentes de ce contrat, tel que, par exemple, l’objet principal de ce contrat ou le caractère séparable ou non des prestations qui le composent […]. La détermination de l’objet principal du contrat s’opère dans son ensemble selon une analyse multicritères tant quantitative que finaliste, et non sur le seul montant respectif des prestations composant son objet. Son appréciation doit avoir lieu au regard des « obligations essentielles » qui prévalent et qui caractérisent le contrat, par opposition à celles qui ne revêtent qu’un caractère accessoire ou complémentaire. L’appréciation du caractère séparable ou non des prestations s’effectue au cas par cas.
Les justifications au caractère indissociable peuvent être des raisons techniques, économiques, ou encore l’impossibilité pour l’acheteur d’assurer lui-même l’organisation, le pilotage ou la coordination du projet, objet du contrat. Par exemple, le recours au contrat unique pourrait se justifier dans le cas de la construction d’un seul et même bâtiment dont l’une des parties serait destinée à être utilisée directement par l’acheteur concerné et l’autre à être exploitée sur la base d’un contrat de concession, par exemple pour offrir des emplacements de stationnement au public. Il convient de préciser que la nécessité de conclure un contrat unique peut être due à des raisons tant techniques qu’économiques ».
Il faut donc que deux conditions soient réunies :
L’objet principal du contrat doit être sa composante immobilière, c’est-à-dire la vente du terrain par la ville et non la réalisation de travaux pour son compte.
C’est le cas dans ta situation dans la mesure où le montant des travaux de réhabilitation de l’équipement des services techniques sera inférieur au prix de vente du terrain par la ville et que la surface occupée par l’équipement à réhabiliter constitue une part minoritaire de l’opération immobilière globale.
La vente du terrain et le volet travaux forment un tout indivisible et indissociable.
Ton cas consistant à réhabiliter un équipement existant et donc à reconstituer un ouvrage similaire en termes de dimensionnement et de fonctionnalité à celui déjà présent sur le terrain vendu, nous semble particulièrement répondre à cette situation.
[Antoine] : Merci beaucoup (Un)Mute, c’est particulièrement clair. Je vous remercie pour ce nouvel échange.
[UM***] : C’est toujours avec beaucoup de plaisir que nous t’accompagnons dans tes pérégrinations immobilières.
A bientôt Antoine.
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